Dominique Foucart relaie sur son excellent blog la polémique actuelle sur l’influence des compagnies d’assurance sur la médiation ou l’arbitrage aux USA. Il indique que: « Le monde de la médiation et de l’arbitrage nord-américain est secoué pour le moment par un article publié par le très sérieux magazine « Judicature » de l’American Judicature Society. L’article en lui-même n’est pas disponible en ligne et est réservé au cercle très exclusif des lecteurs de ce magazine, mais la discussion sur son contenu va bon train dans la blogosphère anglo-saxonne, voir par exemple cet article de Geoff Sharp dans « Mediator blah blah… » Au coeur du débat se trouve la confrontation entre le médiateur, acteur privé dont le bien-être dépend du succès de sa pratique, et le « système judiciaire » qui n’est tenu lui, qu’à contrôler le respect des lois par les citoyens. L’argument principal de la critique est que le médiateur (ou l’arbitre) va travailler avec comme objectif prioritaire de se garantir un revenu récurrent. Pour cela, il va à terme se rendre dépendant des prescripteurs principaux. Aux Etats-Unis, dans le cadre des médiations commerciales, ce sont souvent les compagnies d’assurances qui vont jouer ce rôle. Elles proposent souvent elle-même le médiateur aux parties en conflit, et auront tendance à proposer un médiateur dont les interventions historiques auront donné des résultats favorables pour la compagnie. Si l’argument semble encore un peu lointain pour la pratique ouest-européenne (les assureurs ne sont pas encore de grands promoteurs de la médiation), il doit nourrir notre propre réflexion sur la limite de la mission du médiateur par rapport à l’obtention d’un accord… ». lire la suite sur le blog réseau médiation C’est une question que l’on peut rencontrer en arbitrage et qui doit être débattue car elle peut devenir une cause de recours procédural visant à l’annulation de la procédure quand le faitr n’apas été porté à la connaissance des parties spontanément et notamment qu’ils le découvrent tardivment. Cela viendra peut être un jour en cause pour la médiation. Le problème ne réside pas dans le fait que le médiateur ait réalisé 50 médiations pour la même entreprise car cela dépend de bien d’autres élements pour déterminer s’il y a perdu réellement sa neutralité ou son independance ou les deux d’ailleurs. Plus le médiateur sera transparent, plus il y gagnera car le nombre ne veut pas dire que les mediations réalisées ne résultent pas directement de l’accord trouvé par les parties. De ce point de vue, le risque est moins grand qu’en arbitrage où l’arbitre décide pour les parties. S’il est seul ou désigné comme Président du tribunal arbitral, cela peut avoir un impact évident. En médiation, la situation est différente puisque le médiateur conduit un processus de communication visant à ce que les parties élaborent des solutions à proposer et à travailler pour retenir celle(s) viables qui ont l’agrément des deux parties. Si c’est le médiateur qui suggère la solution, ce n’est plus de la médiation et la meilleure sanction est de quitter la médiation sans accord. Dans le cadre d’une médiation judiciaire, on peut faire part de la difficulté au juge. Et pour une médiation conventionnelle, il m’apparait que de la même façon, rien n’oblige à signer contre son gré. C’est pourquoi à mon sens, il est important de rappeler dans un acte clair les principes de la médiation et de la liberté de consentir mais aussi déjà de rester en médiation. Pour autant, il faut également se méfier de la manipulation possible des parties pour faire échouer par tous moyens la médiation en faisant feu de tout bois tout en se disant d’accord sur le principe de participer à une médiation. Et là, c’est au médiateur de savoir prendre les devants si le bon déroulement de la médiation lui apparait compromis. Nous reparlons plus avant de ce sujet en abordant les informations que doit livrer le médiateur d’entrée et sur les questions à lui poser.
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